Descuento de salario durante los días de paro y falta de transporte público. Qué sucede con el premio por presentismo.
Una pregunta muy frecuente que se hacen los trabajadores cuando se convoca a un paro es, si se puede descontar ese día o no, si es que no se va a trabajar, como así también sobre el descuento del presentismo o por asistencia.
Primero, hay que recordar que el derecho a huelga tiene protección constitucional por el artículo 14 bis al establecer en su segundo párrafo, los Derechos Colectivos del trabajo, garantizando a los gremios el de la negociación colectiva y el derecho de huelga, entendiéndose el concepto gremio como el colectivo de trabajadores de una actividad, estén o no afiliados a un Sindicato. Por lo tanto, si el trabajador adhiere a un paro convocado por el gremio que nuclea su actividad, siempre y cuando ésta no haya sido declarada como ilegal por el Ministerio de Trabajo, no puede tener sanción alguna. Lo mismo sucederá en el caso de que el paro sea general, si el gremio que lo representa adhiere al mismo.
La Ley Nº 20.744 de Contrato de Trabajo establece la protección del Derecho a huelga en varias partes de sus artículos 243, 244 y 245. Especialmente, el Artículo 244 reza textual: “El empleador no podrá concertar durante el tiempo de duración de la huelga u otras medidas de acción directa aprobadas por la organización sindical pertinente nuevos contratos de trabajo que tiendan a sustituir o reemplazar en su cargo al trabajador, ni adoptar medidas disciplinarias en su contra, ni alterar la situación o condición en que se encuentra revistando en la empresa”.
La Ley N.º 23.551 de Asociaciones Sindicales describe en su Artículo 53 todas las acciones que realice el empleador que puedan ser calificadas y sancionadas como prácticas desleales. Interesa especialmente el Inciso e) el cual dice: “Adoptar represalias contra los trabajadores en razón de su participación en medidas legítimas de acción sindical o en otras actividades sindicales…”.
Más allá de estas aclaraciones legales, el empleador no está obligado a abonar los días no trabajados, ya que, en principio, los trabajadores no tienen derecho a percibir los salarios por el tiempo que participaron en el conflicto, no prestando servicios.
No corresponde el salario sin trabajo
“Los trabajadores no tienen derecho a percibir los salarios que se devengan durante el conflicto en el que participaron mediante una abstención concertada de prestar servicios y rige el principio que sostiene que no corresponde salario sin trabajo, ya que si bien resulta indiscutible que el empleador debe ‘soportar’ la huelga cuando ésta se produce dentro de los límites de su legítimo ejercicio, no puede válidamente pretenderse que este último deba además ‘financiarla’”
Por lo tanto, no hay obligación de abonar el salario durante el tiempo que dura la medida de fuerza. El artículo 103 de la Ley de Contrato de Trabajo, establece que:
“A los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél.”
Entonces, el trabajador pierde el derecho al salario durante los días de huelga o paro general, y el empleador puede no abonar el salario a los trabajadores que se sumen a la medida de fuerza de su gremio. Esto siempre y cuando, la medida no haya sido declarada ilegal por el Ministerio de Trabajo.
Falta de transporte público
Ahora bien, qué sucede cuando la ausencia del trabajador se debe a que el transporte público se vea afectado por una medida gremial, a la que no adhiera el gremio que representa al trabajador.
Si aplicáramos el mismo principio que en el caso anterior, podríamos decir que el empleador podría descontar el salario por esos días no trabajados. Pero, hay quienes sostienen que, la ausencia se deba a un caso de fuerza mayor, ya que el trabajador no puede asistir a su lugar de trabajo, no por decisión propia ni de su gremio, sino por una acción ajena a su voluntad.
Por lo tanto, y aceptando este criterio, en los casos de paro general o otro tipo de huelgas que afecten al transporte público o al medio de transporte utilizado en forma excluyente por el trabajador, si el empleador no pone a disposición del trabajador algún medio de transporte alternativo, como puede ser un taxi o remis, no debe descontársele el día trabajado, ni el adicional por presentismo. Pero, para tomar este criterio, habría que aceptar que los casos de falta de transporte público por un paro, se considera que la imposibilidad del trabajador de acceder al trabajo obedeció a una causa de fuerza mayor.
CONCLUSIONES.-
1.- El trabajador tiene derecho a adherirse a un paro convocado por el gremio que nuclea su actividad, siempre y cuando ésta no haya sido declarada como ilegal por el Ministerio de Trabajo.
2.- No puede ser sancionado de ninguna manera (por ejemplo con una suspensión o despido por esa inasistencia), pero el empleador no está obligado a abonar los días no trabajados.
3.- El trabajador pierde el derecho al salario durante los días de huelga o paro general, y el empleador puede no abonar el salario proporcional a los trabajadores que se sumen a la medida de fuerza de su gremio.
4.- Si la ausencia se debe a un caso de fuerza mayor, como es aquella que impide que el trabajador (de un gremio que no se ha adherido a la medida de fuerza) asistir a su lugar de trabajo, no por decisión propia ni de su sindicato, sino por una acción ajena a su voluntad, como es la falta de transporte público, corte de ruta, etc, ese día se debe pagar. El empleador podría poner a disposición de sus dependientes algún medio de transporte alternativo, como puede ser un remise, por lo que no debe descontarle el día trabajado, ni el adicional por presentismo. Durante las horas o días que dure la medida, los descuentos por tardanza no pueden proceder ya que el empleador también debe actuar de buena fe; y la forma de exteriorizar la misma es con la tolerancia teniendo en cuenta la situación atípica.